完善商标侵权损害赔偿计算相关法律规则的几个方面

首先，需要在立法上解决与实践相脱节的问题，即改变现行商标法第63条的表述方式，明确所列举的多种计算方式是可选择方案、不再体现强制性的适用顺序，同时强调无论采取哪种方式法院均应当结合具体案情考虑并酌情判定赔偿额。当然，这需要按立法程序完成修法才后得以落实。
其次，需要在司法上尽快形成统一认识和规则，包括但不限于：
1、明确商标侵权损害赔偿以填补性为原则
知识产权是民事权利，侵权首先带来的是权利人利益的损失，损害赔偿尽管可有一定预防和惩罚的作用，但首要目的应当是填补权利人的实际损失。尽管对实际损失进行举证、特别是证明损失与侵权行为因果关系具有高难度（事实上很多情况下是权利人不愿意披露自己的财务收支等秘密信息，这也是美国创设法定赔偿制度的原因），但当事人仍应当依据“谁主张谁举证”的原则首先对实际损失或侵权所得尽力提供相关证据以供法院考虑，怠于举证而仅简单请求或同意按法定赔偿计算的当事人应承担相应的判赔不利后果。
2、灵活运用举证妨碍制度适当减轻权利人举证责任
商标法第63条规定了举证妨碍制度，这显然对权利人十分有利，但在适用时也须把握好尺度，对“尽力举证”作出恰当准确的理解。关于哪些证据被视为可接受的“尽力举证”材料、哪些属于法院判赔时的综合考量因素，前述北京高院的指导文件做出了一些指引，事实上各地法院也在总结并发布相关经验，这些举措需继续推进并由最高院协调一致有利于尽快形成共识。
3、明确按法定赔偿判定时法院应综合考虑各种因素
采用法定赔偿时，应当阐明当事人举证及认定情况，表明其已经尽力举证但法院无法确定具体的实际损失、必须根据其他因素酌定。通常情况下，无法查清实际损失采用法定赔偿方式时，法院的考量其实已经包括了侵权人主观因素酌情加重责任，因此适用法定赔偿时也应考虑当事人经济状况因素。[6]台湾智慧财产法院曾判决非法销售海外代购6只假冒爱马仕包的被告按其正品最低单价500倍的法定赔偿标准赔偿，相当于一只包价值六千四百零六万元新台币（超过1500万人民币），在岛内引起轰动和反思。
4、明确惩罚性赔偿适用条件及其与法定赔偿的关系
我国商标法同时规定法定赔偿和惩罚性赔偿，实践中应明确惩罚性赔偿是建立在实际损失已确立的基础上，其适用要件是被告的主观恶意和侵权行为的严重性；在侵权赔偿额已经根据原告损失、侵权人所得或合理使用费确定的基础上增加一定的倍数，其目的是为了体现对恶意侵权人的惩罚。另一方面，在法定赔偿的适用中，法院在“酌定”时也会结合原告举证和被告的实际表现考虑主观恶意因素加重赔偿责任，但其前提仍是原被告关于实际损失或侵权所得、以及合理许可费的举证材料未得到法院采纳，具体数额是根据各种因素综合考虑酌情确定的，其中也包含了有证据证明侵权人恶意这一惩罚性因素。换言之，为区分制度功能，应明确惩罚性赔偿是实际损失、侵权所得或合理使用费可以确定的情形下根据故意和情节的严重性增加倍数判赔，而法定赔偿则属于不必考虑也无法考虑具体数额倍数问题的一种综合判定。惩罚性赔偿应当经原告请求而适用，原告须对被告明知自己侵权故意而为的恶意表现承担举证责任，具体情形通常由法院根据个案判定，典型的示例如原告已告知被告自己的合法权利并要求其停止侵权、被告仍继续使用注册商标制假售假直至原告提起诉讼。在实践中，故意的情形一般包括：
1.蓄意侵权，即明知他人权利存在且无正当理由相信自己行为不会构成侵权；
2.在诉讼中有故意隐瞒销毁证据等行为；
3.经营规模大或收入以侵权业务所得为主；
4.侵权行为持续时间长、范围广；
5.收到侵权警告函后未停止或采取补救措施；
6.存在故意隐瞒侵权行为的意图等。
我国商标法对侵害注册商标专用权规定了侵权人的行政、刑事责任，在民事案件中适用惩罚性赔偿，还需要与此结合起来考虑。如果是“先行后民”或“先刑后民”已经处以了罚款或罚金，可能会使得惩罚性赔偿的执行落空。另外，美国国会曾指出施以三倍的惩罚性赔偿对那些“将使其无法维持家庭生活的朴实的小本经营者”不宜适用；实践中美国法院对个人破产、公司解散和面临财务危机无法雇佣律师进行抗辩的小微企业均不适用惩罚性赔偿，此经验值得我国参考。在确定惩罚性赔偿的倍数时，考虑侵权行为人生活状况和当地的经济发展水平。
5、加强裁判文书对损害赔偿计算方式及赔偿额判定的说理
在世界范围内，知识产权损害赔偿额的计算都是个永恒难解的问题，我们不能奢望法院的最终判决能做到真正的皆大欢喜。在商标领域，正品和仿冒品的市场价格有时候有天壤之别（例如地摊上售卖的假货与专柜中的奢侈品），根本无法证明原告所失、被告所得及其中的因果关系，因此权利人最终选择法定赔偿的比例反而比复杂的专利侵权纠纷还要高。基于实际损失证明责任几乎难以圆满完成的现实，惩罚性赔偿其实也很难适用，因此法院在判决中加强说理，阐明对法定赔偿的适用标准、尤其是对各种酌定因素的考量和依据十分必要。