跨境海淘中，商标侵权责任如何判定？

当前互联网经济背景下，跨境海淘打破了国内消费者与境外商品之间的地域阻碍，越来越受到消费者和电商平台的青睐。跨境海淘交易量陡增的同时，知识产权侵权纠纷也愈加凸显。
一、跨境海淘的相关主体与行为界定
跨境海淘是跨境电商的一种。跨境电商，是指分属不同关境的交易主体，通过电子商务平台达成交易，进行支付结算，并通过跨境物流送达商品，完成交易的一种国际商业活动，包括进口与出口两种模式。其中，跨境电商进口模式即跨境海淘，主要运作路径有三种：
（1）海外代购方式，国内消费者通过互联网委托中间方（海外人士）在境外购物并支付一定代理费用，通过国际物流运抵国内。
（2）境外网站海淘方式，国内消费者直接登录海外网站购物，电子支付后通过国际物流运抵国内。
（3）境内平台海淘方式，国内消费者通过经海关备案的跨境电商平台购买境外商品，通过国内物流运抵。[1]
电子商务交易涉嫌商标侵权时，对于购买被诉侵权商品的消费者，其行为的目的在于消费，不涉及在商业活动中使用商标，不属于商标性使用，不构成商标侵权，因而需要承担商标侵权责任的主体是电子商务经营者。《电子商务法》第九条将电子商务经营者明确区分为“电子商务平台经营者”和“平台内经营者”。[2]根据该条规定，跨境海淘的相关主体中，为跨境海淘交易的完成提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务的跨境电商平台属于电子商务平台经营者；在跨境电商平台的店铺页面展示商品以及进口商品至我国境内进行销售的主体为平台内经营者，包括入驻平台的海外代购人、商家等。
二、跨境海淘中平台内经营者的商标侵权判断
跨境海淘中，如果入境商品上的商标与国内在同一种或者类似商品上注册的商标相同或近似，则涉及平台内经营者的行为是否构成商标侵权的判断。具体来说，包括在跨境电商平台的店铺页面展示商品的行为以及进口商品至我国境内并销售的行为是否构成商标侵权。
1、跨境海淘行为发生地的判断标准
商标权的保护具有地域性，涉案行为发生在我国境内才涉及是否侵犯国内商标权人的商标权的认定，因而首先要确定跨境海淘行为发生地的判断标准。
有观点认为，判断跨境海淘行为是发生于境内还是境外时，应以网站服务器所在的位置为标准。在境外设立网站并向国内消费者出售商品的，因服务器在境外，应认定出售商品的行为发生在我国境外。基于商标的地域性特征，其向我国消费者出售商品的行为，不可能构成商标侵权。
也有观点认为，判断跨境海淘行为发生于境内还是境外时，应以跨境电商平台所属公司的注册地为标准。跨境电商平台所属公司的注册地位于境外时，平台内经营者在店铺页面上单纯展示涉案商品的行为，不涉及是否侵犯国内商标权人的权利，仅将涉案商品由境外进口至境内进行销售的行为涉及是否构成商标侵权的认定；跨境电商平台所属公司的注册地位于境内时，平台内经营者在店铺页面上展示商品的行为以及将涉案商品由境外进口至境内进行销售的行为均涉及是否构成商标侵权的认定。
本文倾向于第二种观点，即判断跨境海淘行为发生于境内还是境外时，以跨境电商平台所属公司的注册地为标准较为适宜。跨境电商平台为了保障交易活动和数据存储的顺畅，网站服务器往往数量众多且位于不同位置，依此为判断标准不具有稳定性，而跨境电商平台所属公司的注册地则更容易确定，且相对更稳定。
2、跨境海淘是否构成平行进口的适用规则
跨境海淘相比传统贸易形式，更易引发平行进口问题。平行进口，一般是指未经相关知识产权权利人授权的进口商，将由权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口。[4]跨境海淘构成平行进口的要件包括：进口商品为正品，而非假冒商品；进口商品上标注的商标与本国商标权人的商标来源于同一商标权人；进口商的行为未得到本国商标权人的许可。[5]在商标侵权案中，当前的司法实践倾向于认为“平行进口”不应被认定为构成侵害商标权[6]，但应适用以下规则[7]：
（1）进口商或销售者应当证明所销售的商品系来源于同国内商标权人相同或者存在许可等授权法律关系的主体。
（2）若无合理事由，在销售、使用该产品等商业经营行为中不应随意改变原商标标志或添附其他商标。
（3）当所销售的商品系来源于商标权人或者其授权主体的情况下，并不以该产品进入我国境内是否系合法途径为限。
（4）我国境内销售、使用商标的行为符合市场的通常认知和商业习惯，不应通过“专营、指定销售”等词语暗示商品销售者与提供者之间存在特定法律关系，进而借助商标的表彰功能获得不当利益。
（5）商标权人此前作出的限定销售方式、地域等约定，不能成为构成侵害商标专用权的当然例外情形。
（6）我国境内销售、使用商标的行为不存在损害商标权人商誉的情形。
3、平台内经营者的法律地位以及能否主张合法来源抗辩
当涉案商标的境外权利人与国内权利人并非同一主体，且不存在许可等授权法律关系时，跨境海淘不属于平行进口，同时不符合我国海关保护的“自用、合理数量侵权货物豁免原则” [8]，因而构成对国内权利人注册商标专用权的侵害。
对于被诉侵权的平台内经营者是否属于《商标法》第六十四条第二款规定的销售者以及能否主张合法来源抗辩，司法实践中存在不同看法。
在赵元鸿诉丹纳赫西特传感工业控制（天津）有限公司、上海贝赫流体控制设备有限公司侵害商标权纠纷一案[9]中，法院认为，基于商标保护的地域性，外国公司在我国境外生产制造被控侵权产品本身并不侵犯我国注册商标专用权，但进口商进口被控侵权产品至我国并在境内销售直接导致该产品在涉案商标受保护的法域内从无到有，其行为后果与生产者的行为后果是一致的，不适用合法来源抗辩。
在海禧贝文化传播有限公司诉北京背篓科技有限公司侵害商标权纠纷一案[10]中，被告在美国市场购买涉案商品后通过香港中转进入中国大陆。法院认为，跨境海淘的消费方式本身并不违反法律规定，通过这种方式进入中国的商品，只要在来源国是合法生产、销售的且履行了合法的进境手续，就应当认定为该商品有合法来源。被告对涉案产品的销售，即是此种模式，其取得所售商品的方式、来源合法，不应再就商标侵权承担赔偿责任。
本文认为，跨境海淘中平台内经营者的法律地位更贴近销售者而非生产者，可以通过主张合法来源抗辩而免除承担侵权赔偿责任。客观上，平台内经营者进口涉案商品时，商品上已经贴附了境外商标权人的商标，平台内经营者并未实施这一商标直接使用行为，并未参与到从无到有再现涉案商品的过程，仅实施了将涉案商品进口至国内进行销售的行为，因此，其法律地位仍属于销售者，如果其能证明已经尽到了相应的审核义务，且能够提供商品的合法来源，就应当免除其赔偿责任。例如，进口商如果能证明其进口商品时审核了国外商标权人的权利状况，且商品与国内商品具有同一性，便无需承担侵权责任。[11]
三、跨境海淘中电子商务平台经营者的商标侵权责任
通过跨境电商平台在国内销售的境外产品分为自营与非自营两种。自营产品由电子商务平台进行展示推广、境外采购和物流安排，非自营产品则由平台内经营者完成。根据被诉侵权商品系自营还是非自营，电子商务平台经营者将承担不同的侵权责任。
1、跨境电商平台经营者就自营商品承担直接侵权责任
提供自营商品的跨境电平台经营者由于以自己的名义直接参与到了交易环节，其角色由交易平台转化为同时具有网络服务提供者和商品销售者的双重身份，当其提供的境外商品被诉侵权时，应当承担直接侵权责任。[12]此时，为避免消费者或权利人对商品的实际销售者产生误解，《电子商务法》第三十七条规定，电子商务平台经营者负有对自营业务和非自营业务明确标示的义务。[13]在司法实践中，若电子商务平台经营者未明确标示，则推定被诉侵权商品由其提供。[14]
2、跨境电商平台经营者就非自营商品承担的间接侵权责任
当被诉侵权商品由平台内经营者提供时，跨境电商平台经营者并不直接参与交易，其身份仅为网络服务提供者，即使有责任，承担的也是间接侵权责任，具体包括：
第一，跨境电商平台经营者收到国内权利人关于平台内经营者销售的境外产品侵害其商标权的通知后，未及时采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施时，应当就扩大的损害部分与平台内经营者承担连带责任。[15]此时跨境电商平台经营者承担的责任形态属于部分连带责任，责任承担规则是：平台内经营者对全部损害承担赔偿责任。在权利人行使通知权，并扣除及时的合理期间之后，开始计算损害的扩大部分。对损害的扩大部分的确定，应当根据双方行为发生的共同原因力，即平台内经营者的作为行为和电子商务平台经营者的不作为行为都对损害发生具有原因力的损害，承担连带责任。[16]
此项间接侵权责任规则在适用上需要着重明确的地方在于，电子商务平台经营者采取必要措施之前是否有权对权利人行使的通知权进行审查。有观点认为，如果电子商务平台经营者收到权利人的通知后只能不加区别地一概予以删除，将产生相当于法院临时禁令的效果，会对平台内经营者的合法权益和正常的市场竞争秩序造成损害。[17]
第二，跨境电商平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的境外产品侵害国内权利人的商标权时，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，不再向其提供网络服务，否则将与平台内经营者承担连带责任。[18]此时，跨境电商平台经营者的行为属于为销售侵权商品提供便利，构成帮助侵权。[19]
该项间接侵权责任规则在适用上需要着重明确的地方在于，如何判断电子商务平台经营者的主观过错为“知道”或者“应当知道”。一般而言，可以通过侵权行为是否明显违法、电子商务平台经营者是否只要尽到一般的注意义务即可认识到该侵权行为的存在来判断。[20]
四、小结
跨境海淘中，对于平台内经营者，判定其行为是否侵犯国内商标权人的权利时，根据商标权保护的地域性原则，应首先判断被诉侵权行为发生于我国境内还是境外，对此，以跨境电商平台所属公司的注册地为判断标准较为适宜。平台内经营者将境外商品进口至我国境内并销售的行为符合平行进口的构成要件和适用规则时，不应被认定为构成商标侵权；若不属于平行进口，则通常应被认定为构成商标侵权，但平台内经营者作为销售者可以通过主张合法来源抗辩而免除承担侵权赔偿责任。对于跨境电商平台经营者，其所承担的商标侵权责任因被诉侵权商品系自营还是非自营而有所不同。提供自营商品的跨境电商平台经营者是被诉侵权行为的直接实施者，应当承担直接侵权责任。被诉侵权商品为非自营时，跨境电商平台经营者仅是网络服务提供者，仅在特定情形下承担间接侵权责任。