未申请外观设计专利的产品，可以维权吗？

自2009年正式实施《专利法》以来，国民知识产权保护意识逐年提高，也懂得运用相应的法手段来保护自身的权益，但总有想钻空子的人，想方设法地去践踏他人劳动成果，达到不劳而获的结果。
有些商家发现市场上热销的产品并未申请外观设计专利之后，就自行去申请获得合法权益，再仿制产品在市场广做宣传，说自家产品才是正品。面对这种情况，被仿制的商家该如何是好？
电商平台的抄袭乱象不是一天两天的事了，一些商家看到平台上有些造型美观的商品畅销，便纷纷效仿，这在同个平台还好，稍微做大点就会被举报或者起诉。只是有些该行业的"鬼才"，经历多次仿制之后，也总结了一些独到的经验：看到值得仿制的产品之后，先去检索该产品是否有申请相关专利，若没有，就以亲戚朋友或个人的名义去申请，获得合法的权益之后，就可以肆无忌惮地打开门做生意了。即使原作者过来找事情，也能一纸专利书甩他脸上，让他知难而退。
那，事实真的那么美吗？
首先，我们要明确一点，即使没有申请外观专利设计，产品的外观设计还是属于被仿制的商家。要知道著作权是自作品产生之日起即享有，不以登记为生效要件。所以即使未到版权保护中心办理登记申请，商家也拥有商品外观设计图的著作权。
然后，商家便可以利用产生时间在先的产品设计图的著作权，来对抗申请在后的外观设计专利权。据《专利法》第23条第3款，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
最后，商家还可以以著作权被侵犯为由起诉至法院，要求对方停止侵权、赔偿损失。
具体案例：2014年最高人民法院的公报案例，上海美术电影制片厂与上海九履贸易发展有限公司侵害其他著作财产权纠纷案中，虽然上海九履贸易成功申请了孙悟空人物形象的外观设计专利权、商标权以及美术作品著作权登记，但由于申请时间均晚于上海美影厂相关形象著作权的产生时间，因此被认定侵权成立，需停止侵权并赔偿损失。
不过，小金也得提醒下各位官人，上述案例呢，还是因为上海美术电影制片厂比较有知名度，其作品的产生时间也能得到有力的证明。事实上，普通商家如何有效证明作品的产生时间往往是个难题，关于这点，阿里集团新上线的"鹊凿"功能，可谓是广大原创商家的福音。
那如何才能有效证明作品的产生时间呢？
有以下几点建议：
1、 寻找包含该作品的具有公信力的时间印记的载体。如：附有该作品的电子邮件或聊天记录。
2、 相关设计文档的第三方保存处。如：各类云盘。
除了用著作权反击之外，我们也可以利用专利法第23条第1款和2款，即外观设计专利应不属于现有设计，且与现有设计有明显区别，来无效掉对方的专利。一般商品在平台销售，都会产生订单记录及订单快照，需要注意的就是还得在快照上附有产品图片。
专利被无效后，如果商家仍在仿制品销售网页中宣传该专利，则构成假冒专利，除了通过诉讼维权，还可同时向当地知识产权局举报其假冒专利行为，以快速制止其销售仿制商品。
总之，我们要做到合理运用法律手段，保护自身权益。莫让小人得志。