员工竞业限制与商业秘密保护

上海鳌智知识产权公司认为：

竞业限制义务与商业秘密的保护

从竞业禁止协议的内容和对于协议条款的审核来看，法院在认定其效力的时候主要考虑到协议的公平性和合理性两个方面的内容。

一方面，从公平原则出发，在竞业禁止协议效力的判断中必须平衡雇员的劳动权和择业权以及相应的公众利益。因此从整体而言，如果被牺牲的利益大于应保护的雇主合法利益，或者竞业禁止超出了保护雇主合法利益的需要，则会违背公平原则，而会导致竞业禁止协议被认定为无效。

另一方面，从合理原则的角度出发，根据前文所述竞业禁止协议所涉及内容的各个部分的合理性来判断竞业禁止协议的效力。由于竞业禁止协议限制了雇员的择业权利，因此法院对于竞业禁止协议合理限制和处置就显得比较重要了。

可以借鉴美国法院三种不同的处置方式中合理的部分：

（1）全有或全无原则（all or nothing approach）：必须“全部”的竞业禁止条款都被法院认为合理，法院才承认其“全部”有效，有任何一部分被判定为不合理，则“全部”的竞业禁止协议一概归于无效。

（2）蓝铅笔原则（blue pencil rule）：当合理以及不合理的条款很容易由法院区分开来时，有部分州的法院采取所谓的蓝铅笔原则，即只承认合理部分的条款有效，不合理部分的条款则当然无效，就好像一份协议可以用一支蓝铅笔划分为两个部分。而且正是由于竞业禁止协议的具体条款属于可分割的情况下才能适用该项原则，若是不可分割的话法院只能判定竞业禁止协议全部无效。

（3）合理化原则（rule of reasonableness）：当一份竞业禁止协议被判定为不合理时，包括全部不合理或者部分不合理，法院有权只在其认为“合理”的限度内赋予其有效的执行效力。

浙江省高级人民法院知识产权审判庭认为：

竞业限制与商业秘密的保护问题

司法实践中，大量案例表明人才流动是商业秘密丧失的主要原因。因此，越来越多的用人单位为避免商业秘密被侵犯，而与员工签订了竞业禁止协议，约定其在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

由于商业秘密的新颖性、保密性等特点，导致权利人很可能因侵权行为受到损失却又得不到有效的救济。而竞业限制制度却能从一定程度上弥补商业秘密保护的这一缺陷。竞业限制与商业秘密之间的关系主要涉及以下两个方面的问题：

1．竞业限制违约案件与商业秘密侵权案件的处理程序

当劳动者违反其与用人单位签订的竞业限制协议时，用人单位通常会以违约为由向法院提起诉讼。此类案件是属于劳动争议案件、还是普通民事案件，抑或是知识产权案件，在实践中还存在争议，各省法院的做法也不尽相同。有些法院作为劳动争议案件处理，即案件必须先经过劳动仲裁程序，当事人不服的在诉至法院，由法院审理；有些法院则直接由知识产权审判庭审理，无须先经过劳动仲裁程序，但在这种情况中，不同法院对此类案件所定的案由也不相同，有些定为侵犯商业秘密竞业限制纠纷，有些定为竞业限制合同纠纷。

我们认为，虽然竞业限制协议通常约定的是劳动者在其离职之后的义务，但这种约定与两者之间存在的劳动关系显然是密不可分的，应当是两者劳动合同关系的一个组成部分。因此，从案件的性质来看，以违反竞业限制约定为由要求承担违约责任的纠纷属于劳动合同纠纷，需要先经过劳动仲裁程序后法院才能受理，根据新的《民事案件案由规定》，其案由应为竞业限制纠纷；而以侵犯商业秘密为由要求承担侵权责任纠纷属于知识产权侵权纠纷，应直接由有知识产权民事案件管辖权的法院受理。

实践中，我们的处理方法是：

（1）在案件涉及商业秘密的前提下，如果用人单位同时以劳动者违反竞业限制协议和侵犯商业秘密为由提起诉讼，请求赔偿，那么就构成了违约与侵权请求权的竞合，法院应当及时行使释明权，告知原告两种诉由在程序处理等方面的差异，并要求其择一提起诉讼。尤其在原单位同时以劳动者和新用人单位为共同被告的情况下，由于新用人单位并不是竞业限制协议的签订方，如果以违约起诉，更是不能成为适格的被告。

（2）如果用人单位仅以劳动者违反竞业限制协议为由提起诉讼，请求其承担违约责任，法院也应告知其可以侵犯商业秘密为由提起诉讼，若当事人坚持主张合同纠纷的，则裁定驳回起诉，告知其通过劳动仲裁程序解决。

2．竞业限制协议在侵犯商业秘密纠纷中的作用

涉及竞业限制的违约之诉与侵权之诉不但在程序上有区别，而且有其各自不同的审理思路和请求权构成要件。对于竞业限制合同之诉，法院的审理要点通常是竞业限制协议是否有效、被告是否存在违反协议的行为，以及根据约定应承担何种违约责任。

对于侵犯商业秘密纠纷，法院的审理要点则是原告主张的技术或信息是否构成商业秘密，被告是否实施了不正当竞争法列举的侵犯商业秘密的几种行为，被告的过错程度，以及依法应当承担何种侵权责任。

对于如何在侵犯商业秘密纠纷案件中审查竞业限制协议的问题。我们认为，竞业限制协议的存在与否是违约的构成要件，而不是侵权的构成要件。因此，竞业限制协议并不直接影响商业秘密侵权的成立与否，法院在审理侵权案件时，一般也无需对竞业限制协议的效力进行认定。

但这并不意味着竞业限制协议在侵权案件中没有意义：

（1）竞业限制协议是用人单位对其商业秘密采取的一种保护措施，因此可以作为证明商业秘密保密性的证据。

（2）可以作为证明被告行为存在违法性的证据，即被告在存在约定保密义务的前提下实施了侵犯他人商业秘密的行为，当然，在多数情况下，离职员工对于公司的商业秘密也负有法定的保密义务，因此，竞业限制协议也不是行为违法性的唯一证据。

（3）可以作为证明被告过错程度的证据。

福建省高级人民法院知识产权审判庭认为：

竞业限制义务与商业秘密的保护

随着市场经济发展和竞争的加剧，商业秘密在市场经济中的重要性越来越突出，甚至关系到企业的兴衰成败。与此同?碧脊企业人员流动越来越频繁，企业人员流动已成为企业商业秘密流失的重要渠道之一，由此引出了商业秘密保护中的竞业禁止。特别是随着《劳动合同法》的施行，竞业限制已逐渐为多数公众所熟识，并被企业等用人单位广泛采用，用以保护自身商业秘密及特殊竞争优势。

但是，劳动关系存续期间，员工可能既掌握了赖以谋生的知识、经验和技能，又掌握了企业的商业秘密，有时这两者很难区别，这就为商业秘密的保护带来了困难。企业为保护商业秘密往往与员工订立竞业禁止协议，其中可能会发生一些法律问题。

在翔鹭石化股份有限公司诉杨生东侵犯商业秘密竞业限制纠纷中。省法院经审查后认为，依据翔鹭公司与杨生东签订的《保密及竞业限制协议》，在双方劳动关系解除后两年内，未经翔鹭公司书面许可，杨生东不得直接或间接在与翔鹭公司同类产品或经营同类业务或者具有竞争关系的其他单位任职，也不得自己个人独资或与他人合资合作或采用提供咨询服务等其他方法生产或协助他人生产与翔鹭公司同类的产品或经营同类的业务或者有竞争关系的产品或业务。

杨生东于2007年2月正式任职于逸盛大化公司。此时逸盛大化公司的经营范围是精对苯二甲酸（QTA）生产、销售，与翔鹭公司经营的精对苯二甲酸（PTA），二者均属精对苯二甲酸类，为同类产品，应认定逸盛大化公司与翔鹭公司经营的是同类业务。杨生东任职时间系在双方约定的竞业限制期间内，违反了双方的竞业限制约定。

商业秘密保护与竞业限制义务体现了劳动者自由择业权与企业知识产权之间的冲突。

一方面，劳动者享有自由择业的权利，员工在受雇于企业期间所掌握的知识、经验、技能是其工作积累的结果，也是员工今后继续被聘用的重要前提。另一方面，员工离职后利用其在原单位工作期间所掌握的经营信息和技术信息开办企业或者到有竞争关系的企业任职，从事与原单位义务相竞争的业务活动，违反竟业禁止协议。目前相关法律没有对用人单位的权利与员工的自由择业权进行合理划分，竞业限制尤其是离职后的竞业限制直接制约了员工自由择业的权利，在竞业限制合同中，用人单位往往会滥用其在市场上的优势地位，最大地维护自己的利益而对员工的再就业权利进行过分的限制。

因此，应当在维护商业秘密所有人利益和员工依宪法、劳动法等享有自由择业权之间取得利益的制衡。实践中针对《劳动合同法》未规定补偿金最低标准和违约金最高数额的问题。原则上企业与员工应当接受合同中关于竞业限制补偿及违约金标准的拘束，尊重当事人意思自治。

但是，对于违背真实意思表示，特别是优势一方采取过高违约金或过低补偿金的方式损害他人合法权益的情况，司法审查应及时介入审查，主动对此类显失公平的合同条款进行干预。